Das OLG Nürnberg, Urteil v. 08.06.2021 – 3 U 2202/20 hat ausgeurteilt, dass der einmalige Abverkauf von bereits produzierten und mit der streitgegenständlichen Marke gekennzeichneten Produkten des täglichen Bedarfs durch den Insolvenzverwalter an einen Abnehmer stellt in der Regel keine rechtserhaltende Benutzung der Marke dar, weil er nicht dazu dient, Marktanteile für die betroffenen Waren gegenüber denjenigen anderer Unternehmer zu gewinnen oder zu behalten.
Das Gericht führt wie folgt aus:
„…Werden Ansprüche wegen Verletzung einer eingetragenen Marke im Wege der Klage geltend gemacht, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war (§ 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG). Bei Unionsmarken ist die vergleichbare Bestimmung des Art. 127 Abs. 3 UMV einschlägig….“
…
„…Die Benutzung einer eingetragenen Marke wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn sie deren Hauptfunktion entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, dadurch zu garantieren, dass sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 18.10.2007 – I ZR 162/04, GRUR 2008, 616, Rn. 10 – AKZENTA). Der angesprochene Verkehr muss die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware oder Dienstleistung ansehen (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – I ZR 167/05, GRUR 2009, 60, Rn. 22 – LOTTOCARD). Sofern also bei den einschlägigen Waren die jeweiligen Marken üblicherweise auf den Waren selbst, ihrer Verpackung oder Umhüllung angebracht werden, sind diese Verwendungsformen grundsätzlich auch zur Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung unabdingbar, weil dann nur auf diese Weise die erforderliche Herkunftsfunktion erfüllt wird…“
Diesen Beweis konnte der Markeninhaber in dem Verfahren nicht führen.
Der Nachweis der Benutzung ist immer wieder Gegenstand von Gerichtsverfahren. Der Markeninhaber muss hier sehr sorgfältig agieren. Die Benutzung von Marken sollte stets und fortlaufend dokumentiert werden. Leider wird dies in der Praxis zu wenig berücksichtigt, was später dann viele Aufwand und Mühe bedeutet.